Blog - spory

Dopuszczalność jednego kryterium oceny w postępowaniu o zamówienie publiczne

DATA PUBLIKACJI: 23.07.2015

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j. t.; dalej jako: p.z.p.), zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: SIWZ). Kryteria oceny, którymi posługuje się zamawiający zawarte są w art. 91 ust. 2 p.z.p. W przypadku, gdy zamawiający zdecyduje się na przyjęcie kryterium najniższej ceny, to nie może brać pod uwagę innych kryteriów nie wskazanych w SIWZ (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2011 r., KIO 1419/11).

Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania, zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie przetargowe o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, mając na względzie zapewnienie bezstronności i obiektywizmu. Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny, a postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wskazanym wymogom musi więc odpowiadać także sposób oceny złożonych ofert. W praktyce zamawiający wskazują więc obok danego kryterium określoną jego wagę tak, aby sposób wyboru najkorzystniejszej oferty był dla oferentów jasny i przejrzysty (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2011 r., KIO 1419/11).

Dotychczas zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe w trybie p.z.p. przy wyborze najkorzystniejszej oferty stosowali zwykle jedno kryterium oceny w postaci ceny. P.z.p. co do zasady nie obliguje zamawiającego do wyboru oferty z najniższą ceną, jednak w praktyce zwykle taki oferent wygrywał przetarg. Sytuację, gdy jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi cena, uznać należy za wysoce szkodliwą. Nietrudno wyobrazić sobie bowiem sytuację, gdy oferta zawierająca nieznacznie wyższą cenę od oferty zwycięskiej, charakteryzowała się szeregiem innych, znacznie korzystniejszych elementów, jak chociażby wyższa jakość towarów i usług, większe doświadczenie, bardziej ekologiczne wykonanie itp.

Aby osłabić taką tendencję, ustawodawca zdecydował się na znowelizowanie p.z.p., zawężając tym samym możliwość stosowania ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert. Wskazać należy, że przepisy w nowym brzmieniu znajdą zastosowanie do postępowań wszczętych po dniu 18 października 2014 r. W obecnym stanie prawnym, zgodnie z art. 91 ust. 2 p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena (ale tylko przy spełnieniu dodatkowych kryteriów), albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Znamienne jest przy tym, że mimo wprowadzonych zmian, w nowym stanie prawnym, cena stanowi obligatoryjne kryterium wyboru oferty,  (vide: Wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2013 r., KIO 1831/13). Zatem pomimo wprowadzonych zmian, w dalszym ciągu nie można oprzeć warunków przetargu przykładowo o kryterium aspektów środowiskowych i innowacyjności z pominięciem kryterium ceny.

Jednakże w art. 91 ust. 2a p.z.p. wprowadzono dodatkowe ograniczenie zgodnie z którym, kryterium ceny może być co prawda zastosowane jako jedyne kryterium oceny oferty, ale tylko pod warunkiem, że przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe (por. dalsze uwagi). Każdy zatem przedmiot zamówienia, tj. odpłatna umowa polegająca na świadczeniu usług, dostawie lub robotach budowlanych, musi spełniać łącznie oba wyżej wymienione warunki.

Niestety, ustawa nie precyzuje co należy rozumieć pod pojęciem powszechnej dostępności oraz ustalonych standardów jakościowych. Wykładnia tych pojęci stała się zatem przedmiotem bogatego orzecznictwa, zarówno sądowego jak i administracyjnego. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że ustawodawca w obrębie jednego aktu prawnego posługuje się pojęciami powszechnej dostępności oraz ustalonych standardów jakościowych także w innych przepisach, przyjmuje się, że pomocny przy ich interpretacji może być art. 70 p.z.p. W przepisie tym, który znajduje zastosowanie do trybu zapytania o cenę, również posłużono się pojęciami powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych. Uzasadnionym więc wydaje się być pogląd, mówiący o możliwości skorzystania w zakresie wykładni art. 91 ust. 2 a p.z.p. z dorobku judykatury wypracowanego na gruncie art. 70 p.z.p.(vide: Jerzy Pieróg, Komentarz do art. 91 p.z.p., [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2015).

W oparciu o powyższe skonstatować można zatem, że „ustalone standardy jakościowe” należy rozumieć jako przeciętne typy, wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom, które odnosi do standardów określonych przepisami prawa oraz norm w powszechnym odbiorze konsumenckim (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2014 r., KIO 2395/14). Zgodnie natomiast z wyrokiem NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. (sygn. akt: II GSK 1704/13) ustalone standardy jakościowe należy rozumieć jako powtarzalne cechy jakościowe i techniczne rzeczy oraz usługi, niewymagające skomplikowanego opisu.

W tym samym wyroku z 17 grudnia 2014 r., NSA wskazał, że w zakresie przesłanki powszechnej dostępności usługi wskazać należy, że o jej spełnieniu nie świadczy fakt od ilu podmiotów na rynku możliwe jest jej nabycie, ale kwestia czy dana usługa służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy. Powszechnie dostępne dostawy i usługi to takie, których możliwość nabycia ma każdy konsument bez jakichkolwiek utrudnień. Nie spełni więc przesłanki powszechnej dostępności specjalistyczna usługa, która wymaga szczególnych kwalifikacji.

Tytułem przykładu wskazać można, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że usługa opracowania polityki bezpieczeństwa zgodnie z wymogami normy międzynarodowej standaryzującej systemy zarządzania bezpieczeństwem informacji wraz z edukacją użytkowników (norma PN-ISO 27001) nie jest usługą powszechnie dostępną. Nie można więc z góry założyć, że istnienie normy dotyczącej danej usługi determinuje przyjęcie standardów jakościowych usługi (vide: Uchwała KIO z dnia 26 marca 2014 r., KIO/KD 21/14). Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych zamówienia publiczne na oprogramowania komputerowe nie posiadają cech o powszechnie ustalonych standardach jakościowych, gdyż utwór w rozumieniu ustawy Prawo autorskie (Dz.U.2006.90.631 j.t.) posiada status utworu o indywidualnym charakterze (vide: http://www.uzp.gov.pl).

Wskazać należy także, że na gruncie art. 91 ust. 2a p.z.p. jeżeli zamawiającym jest jednostka sektora finansów publicznych i inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, to możliwość przyjęcia  ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty, uzależniona została od spełnienia kolejnego warunku. Wymienione podmioty muszą dodatkowo wykazać w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Wysoce problematyczną w praktyce, okazała się kwestia ujęcia w cenie podatku VAT w przypadku, gdy w postępowaniu przetargowym udział bierze podmiot zagraniczny. Zgodnie bowiem z prawem unijnym taki podmiot nie jest zobowiązany do uiszczania w kraju odbiorcy podatku VAT. Natomiast na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054 j.t.) na zamawiającym, który nabywa od podmiotu zagranicznego usługę spoczywa obowiązek uiszczenia podatku VAT. W związku z powyższym, aby nie doprowadzić do dyskryminacji podmiotów krajowych, zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert do porównania dolicza do ceny proponowanej przez podmiot zagraniczny należny podatek VAT. Przedstawiony sposób postępowania zapewniający równe traktowanie wykonawców, był stosowany w praktyce jeszcze przed wprowadzeniem nowelizacji do p.z.p., a obecnie wprost wynika z art. 91 ust. 3a (vide: Włodzimierz Dzierżanowski, Komentarz do art.91 ustawy – Prawo zamówień publicznych, LEX 2014).

Niezależnie od opisanych wyżej przypadków, stosowanie ceny jako jedynego kryterium dla wyboru najkorzystniejszej oferty, dopuszczalne jest także w trybie licytacji elektronicznej. Zgodnie bowiem z art. 80 ust. 3 p.z.p. zamawiający udziela zamówienia w tym trybie temu wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę. Co istotne, w trybie licytacji elektronicznej nie ma wymogu, aby przedmiot zamówienia cechował się ustalonymi standardami jakościowymi (vide: http://www.uzp.gov.pl).

Podsumowując, rato legis wprowadzonych zmian polega na pozostawieniu możliwości poprzestania przy wyborze najkorzystniejszej oferty na kryterium ceny, ale tylko w  przypadku realizacji prostych i standardowych zamówień publicznych. Art. 91 ust. 2a p.z.p. nie powinien więc znaleźć zastosowania w przypadku realizacji robót budowlanych, które z założenia są pracami o wysokim stopniu zaawansowania, a SIWZ zawiera w takich sytuacjach szczegółowy opis wymogów technicznych przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że jedynie w wyjątkowych sytuacjach roboty budowlane jako przedmiot zamówienia będą spełniały przesłankę powszechnej dostępności oraz ustalonych standardów jakościowych (vide: http://www.uzp.gov.pl). W konsekwencji w praktyce najszersze zastosowanie jedynego kryterium w postaci ceny będzie miało miejsce w przypadku przetargu, którego przedmiotem będzie świadczenie usług lub dostawa

Polecane artykuły :